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业主指定分包商,由总包和分包签订的合同是否有效?

来源:魔考大师 2018-03-19 11:18

签订的下列建设工程施工合同中,属于无效合同的有()。
A.实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订合同
B.承包人将工程的主要部分分包给分包商
C.发包人直接指定分包商,并由总包方与指定分包商签订的合同
D.发包人将必须进行招标而未招标的建设工程直接发包给承包商
E.承包人和有资质的劳务公司签订的劳务分包合同
答案:ABD
解释:2018版教材P121页
2017教材P120:《合同法》规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

关于C选项,解释如下:
分析如下:
在法律层面,《建筑法》第二十五条规定,“按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”,只是明确了业主不得指定材料供应商,而没有涉及业主指定分包的相关内容。

《建筑法》第29条规定,“建设工程承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的承包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经发包人认可。”从该规定来看,分包商的选定必须得到业主的确认,但是否可以由业主指定分包商、总承包合同中是否可以约定指定分包商则未作明确规定。因此,实践中存在着大量的业主以各种形式参与分包商选择的行为。

建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的第七条的规定,“发包人不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”但《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》并没有对发包人违反规定强行指定分包规定具体的处罚措施。况且,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》只是原建设部文件,效力等级低于法律和行政法规。《中华人民共和国合同法》的规定,只能根据法律或行政法规的规定才能认定合同无效,而《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》属于原建设部文件,法院不能据此判定指定分包合同无效。再加上承包人一般需要维持与发包人的友好关系,一般情况下不会行使对指定分包的拒绝权。

由于上述原因,在目前国内建筑市场中,业主既要指定分包商,剥夺总包商分包选择权利,又要独揽指定分包管理权,剥夺总包商对指定分包的管理权的事例比比皆是。最为明显的就是业主直接选择、直接支付,其实质是名为指定,实为另行发包。指定分包情形下,总包商对指定分包工程承担总包商应承担的连带责任,而另行发包情形下,总包商对另行发包工程不承担相应责任。

 
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